Национализация и экспроприация? Как Россия готовится ответить на уход зарубежных компаний — и как инвесторы могут защищаться

Вторжение в Украину сильно ударило по российской экономике: в ответ на военные действия различные страны ввели санкции в отношении российских граждан, банков и целых секторов экономики. После таких шагов зарубежные частные компании решили прекратить свою работу в России; в ответ представители российских властей заговорили о «национализации» имущества иностранных компаний, которые более чем на 25% принадлежат зарубежным собственникам — если те решат уйти с российского рынка.

В качестве основного метода противодействия закрытию компаний и вытекающему из этого росту безработицы рассматривается установление на таких предприятиях внешнего (российского) управления; несогласным компаниям остается либо возобновить работу в России, либо продать бизнес.

Если российские власти утвердят и приступят к реализации плана по «национализации» активов, иностранные инвесторы, которые частично или полностью владеют такими компаниями, могут инициировать инвестиционный арбитраж против России. В этом материале речь пойдет о положениях об экспроприации — принудительном изъятии собственности — в инвестиционном праве и о том, какие могут быть перспективы у потенциальных разбирательств между Россией и иностранными компаниями.

В какие договоры смотреть

Сейчас иностранные инвестиции в Россию регулируются 62 двусторонними инвестиционными договорами (ДИД) и шестью «торговыми» соглашениями, которые также затрагивают условия инвестирования.

Такие договоры с Россией заключили большинство стран Евросоюза кроме Эстонии, Латвии, Ирландии и Мальты — а договоры с Хорватией, Кипром, Польшей, Португалией и Словенией подписаны, но пока не ратифицированы Россией, а следовательно, не действуют. Похожая ситуация и некоторыми другими государствами: у Канады, Южной Кореи и Великобритании есть ДИД с Россией, а вот с США договоренность все еще не ратифицирована.

Обычно компаниям-инвесторам из государств, у которых нет инвестиционных договоров с принимающей страной, выгодно вести бизнес не напрямую, а через страну-буфер, с которой такой договор есть — особенно если оптимизировать инвестиции с учетом наложения двусторонних договоров между странами. К примеру, если корпорация из США ведет дела в России через компанию, зарегистрированную в Нидерландах, при необходимости арбитражные разбирательства с Россией будет запускать нидерландская компания, а между Россией и Нидерландами есть действующий ДИД.

Разумеется, такая реорганизация бизнеса не должна входить в противоречие с условиями договоров и не может быть запущена уже после возникновения каких-то проблем. Если работающие в России зарубежные компании захотят поменять структуру ведения бизнеса сейчас ради попадания под действие инвестиционных договоров, будет уже слишком поздно.

Возвращение экспроприаций

Если российские власти приступят к выполнению заявленных планов и начнут изымать имущество и активы зарубежных корпораций, это будет квалифицировано как прямая экспроприация инвестиций. Экспроприацией, но уже косвенной, можно считать и назначение «внешнего» менеджмента, если иностранные инвесторы утратят контроль за своими активами на территории России.

На первый взгляд, очевидно, что в обоих случаях будет происходить изъятие собственности. Хотя у государств есть право изымать иностранное имущество и активы, в случае с зарубежными инвестициями приходится соблюдать ряд правил.

Двусторонние инвестиционные договоры как правило допускают экспроприации, когда они совершаются «в общественных интересах в установленном законодательством порядке, не являются дискриминационными и сопровождаются выплатой быстрой, адекватной и эффективной компенсации» — так прописано, например, в соглашении между Россией и Литвой (часть 1 статьи 6).

Трибунал редко подвергает сомнению мотив защиты общественных интересов при экспроприации, хотя стоит помнить и об обратных примерах, таких как разбирательство между Венгрией и двумя кипрскими компаниями.

В зависимости от того, какие активы или компании будут переводиться под контроль государства, можно будет найти аргументы для той позиции, что действия российских властей продиктованы желанием сохранить рабочие места и сохранить выпуск определенных продуктов или предоставление услуг. Также такие действия могут быть сочтены правомерными, если они будут опираться на внутреннее законодательство, а у иностранного инвестора будет возможность оспорить решения в российских судах.

При этом если экспроприация активов будет проводиться выборочно и от нее пострадает ограниченный круг иностранных лиц и компаний (из «нежелательных» стран), такие действия будут дискриминирующими.

Самым серьезным препятствием в этой ситуации может стать выплата «быстрых, адекватных и эффективных» компенсаций за изымаемые активы. Что важно: компенсацию можно выплатить только в свободно конвертируемой и свободно используемой валюте. Об этом говорится и в действующем до сих пор договоре 1989 года с Германией, и в Руководящих принципах Всемирного банка. Такой валютой может быть американский доллар, евро, китайский юань, японская иена или британский фунт стерлингов — но не может быть российский рубль.

Как бы то ни было, на данный момент Россия, похоже, не стремится или даже не имеет возможности выплачивать иностранным компаниям и инвесторам соответствующую всем критериям компенсацию.

Как уклоняться от обязательств

Чтобы отбиться от претензий в случае арбитражного разбирательства, Россия может сослаться на «состояние необходимости», предусмотренное статьей 25 резолюции Генассамблеи ООН об ответственности государств за международно-противоправные деяния. Однако ссылка на «необходимость» работает лишь в исключительных случаях и требует предоставления доказательств, что такие меры станут единственным путем спасения России от экономического кризиса.

Кроме того, государство не может сослаться на «состояние необходимости», если само это государство «способствовало его возникновению» — что, можно сказать, и произошло в момент вторжения на территорию Украины, которое привело к экономическим санкциям и исходу зарубежных компаний. Так или иначе, сомнительно, чтобы даже успешная попытка сослаться на «состояние необходимости» привела к одновременному снятию обязательств по выплате компенсаций (статья 27 той же резолюции Генассамблеи ООН).

Говоря о «состоянии необходимости», можно вспомнить и об «исключениях по соображениям безопасности», которые прописаны в некоторых инвестиционных соглашениях. Проблема в том, что практически во всех договорах с Россией такие оговорки отсутствуют, хоть и есть исключения — например, в договоре между Россией и Венгрией отмечено, что соглашение «не будет препятствовать применению мер, необходимых для обеспечения обороны, национальной безопасности, общественного порядка, охраны окружающей среды, защиты нравственности и здоровья населения».

Наконец, даже если представить, что Россия решит расторгнуть ДИДы до начала инвестиционных разбирательств, это не освободит ее от обязательств по двусторонним договорам: в договорах прописаны сроки защиты инвестиций, сделанных до расторжения договора (например, ДИД между Швецией и Россией предусматривает срок в 20 лет).

Вопрос о том, можно ли считать вооруженные конфликты поводом для приостановки или прекращения действия инвестиционных договоров, остается открытым — и в большой мере зависит от того, какие формулировки избраны в каждом конкретном документе. Как бы то ни было, Россия не ведет военных действий против государств, откуда происходят инвесторы — за исключением Украины.

Будет ли Россия платить

Чем бы ни закончились арбитражные разбирательства, одно дело — выиграть в суде, совсем другое — получить деньги. Если Россия продолжит свою нынешнюю политику, едва ли можно ожидать от нее выплат, о чем говорит ситуация с компенсациями по уже вынесенным инвестиционным решениям. Для истребования компенсаций зарубежным предприятиям требуется обращаться в российские суды.

Пожалуй, самыми эффективными в подобных ситуациях являются арбитражные разбирательства по процедуре международной Конвенции МЦУИС — там строже правила и меры по исполнению решений. Проблема в том, что Россия подписала, но так и не ратифицировала Конвенцию МЦУИС. В итоге доступным инструментом остается только арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ ООН.

Будучи государством-правопреемником СССР, Россия остается участницей Нью-Йоркской Конвенции по исполнению арбитражных решений — она предусматривает весьма ограниченный круг оснований, по которым государство может не выполнять арбитражные постановления иностранных судов.

Можно только гадать, будут ли российские суды обеспечивать выполнение решений против России. Другим вариантом остается принудительное взыскание активов государства, расположенных за рубежом. Однако здесь действует принцип суверенного иммунитета, требующий от инвесторов идентифицировать те активы, которые используются в коммерческих, а не в «государственных» целях. Суверенный иммунитет остается в силе даже под санкциями и в условиях заморозки российских активов — включая счета Центробанка. Замороженные иностранные активы российских олигархов тоже будут недоступны, поскольку они не принадлежат государству, какая бы тесная связь ни прослеживалась между ними и госаппаратом.

В контексте войны в Украине возникают сложные юридические вопросы: например, можно ли в таком случае отказать в праве на суверенный иммунитет и разрешить принудительное изъятие российских активов за рубежом? Готовых юридических решений здесь нет, это предстоит обсуждать.

Вне зависимости от того, будет ли Россия уклоняться от исполнения решений арбитража, иностранным инвесторам уже сейчас полезно составить представление о мерах, которые они могут предпринять — ведь когда-то в будущем России все равно придется привлекать зарубежные активы обратно и пытаться вновь выходить на международные рынки (хотя бы для реструктуризации долга). Эти соображения могут способствовать удовлетворению требований инвесторов или урегулированию разбирательств в будущем.

Что в итоге

Россия продолжает войну против Украины, санкции множатся, а иностранные компании уходят с рынка, и ответные планы РФ по «национализации» ушедших из страны компаний могут стать почвой для экономических и юридических проблем и диспутов.

Если эти планы действительно будут реализованы, пройдет лавина успешных для иностранных инвесторов инвестиционных арбитражных разбирательств. Как бы ни развивались события, в ближайшее время зарубежные инвесторы точно будут держаться от России подальше — остается лишь наблюдать, сможет ли она без них прожить.

Оригинал: Johannes Tropper, "Russia’s Plans for ‘Nationalizing’ Foreign-Owned Companies: Here Come the Investment Disputes", Völkerrechtsblog, 29.03.2022, doi: 10.17176/20220329-130931-0. Опубликовано под лицензией Creative Commons BY SA 4.0.